Незаконне збагачення – Верховенство права та мімікрія законодавчих опусів

Конституційний суд 26 лютого 2019 року визнав неконституційною статтю 368-2 Кримінального кодексу, яка передбачає покарання для чиновників за незаконне збагачення.

Кримінальна відповідальність за незаконне збагачення була встановлена у 2015 році. Запровадження такої норми стало  є результатом імплементації в національне законодавство ст. 20 «Незаконне збагачення» Конвенції Організації Об’єднаних Націй проти корупції, підписаної 31.10.2003, де проголошується наступне:

«За умови дотримання своєї конституції та основоположних принципів своєї правової системи кожна Держава-учасниця розглядає можливість вжиття таких законодавчих та інших заходів, які можуть бути необхідними для визнання злочином умисне незаконне збагачення, тобто значне збільшення активів державної посадової особи, яке перевищує її законні доходи і які вона не може раціонально обґрунтувати”.

Імплементація такого положенні була дійсно необхідна, але здійснена не досить вдало в сенсі законодавчої техніки. Звернемось до тексту закону.

Стаття 368-2. Незаконне збагачення

1. Набуття особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, у власність активів у значному розмірі, законність підстав набуття яких не підтверджено доказами, а так само передача нею таких активів будь-якій іншій особі – караються позбавленням волі на строк до двох років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років з конфіскацією майна.
2. Ті самі діяння, вчинені службовою особою, яка займає відповідальне становище, – караються позбавленням волі на строк від двох до п’яти років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років з конфіскацією майна.
3. Діяння, передбачені частиною першою цієї статті, вчинені службовою особою, яка займає особливо відповідальне становище, – караються позбавленням волі на строк від п’яти до десяти років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років з конфіскацією майна.

Примітка. 1. Особами, уповноваженими на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, є особи, зазначені у пункті 1 частини першої статті 3 Закону України “Про запобігання корупції”.

2. Під активами у значному розмірі у цій статті розуміються грошові кошти або інше майно, а також доходи від них, якщо їх розмір (вартість) перевищує одну тисячу неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
3. Під передачею активів у цій статті розуміється укладення будь-яких правочинів, на підставі яких виникає право власності або право користування на активи, а також надання іншій особі грошових коштів чи іншого майна для укладення таких правочинів.

{Кодекс доповнено статтею 368-2 згідно із Законом № 3207-VI від 07.04.2011; із змінами, внесеними згідно із Законами № 221-VII від 18.04.2013, № 222-VII від 18.04.2013; текст статті 368-2 в редакції Законів № 1698-VII від 14.10.2014, № 198-VIII від 12.02.2015; із змінами, внесеними згідно із Законом № 770-VIII від 10.11.2015}.

Як бачимо, стаття переслідувала буцім-то серйозні наміри і давала певні сподівання суспільству на позитивні зрушення в діях протидії корупції та казнокрадства.

 Адже суб’єкти злочину – посадові та службові особи, уповноважені на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, перелік яких визначений у пункті 1 частини першої статті 3 Закону України “Про запобігання корупції”, а саме:

а) Президент України, Голова Верховної Ради України, його Перший заступник та заступник, Прем’єр-міністр України, Перший віце-прем’єр-міністр України, віце-прем’єр-міністри України, міністри, інші керівники центральних органів виконавчої влади, які не входять до складу Кабінету Міністрів України, та їх заступники, Голова Служби безпеки України, Генеральний прокурор, Голова Національного банку України, Голова та інші члени Рахункової палати, Уповноважений Верховної Ради України з прав людини, Голова Верховної Ради Автономної Республіки Крим, Голова Ради міністрів Автономної Республіки Крим;

б) народні депутати України, депутати Верховної Ради Автономної Республіки Крим, депутати місцевих рад, сільські, селищні, міські голови;

в) державні службовці, посадові особи місцевого самоврядування;

г) військові посадові особи Збройних Сил України, Державної служби спеціального зв’язку та захисту інформації України та інших утворених відповідно до законів військових формувань, крім військовослужбовців строкової військової служби, курсантів вищих військових навчальних закладів, курсантів вищих навчальних закладів, які мають у своєму складі військові інститути, курсантів факультетів, кафедр та відділень військової підготовки;

ґ) судді, судді Конституційного Суду України, Голова, заступник Голови, члени, інспектори Вищої ради правосуддя, посадові особи секретаріату Вищої ради правосуддя, Голова, заступник Голови, члени, інспектори Вищої кваліфікаційної комісії суддів України, посадові особи секретаріату цієї Комісії, посадові особи Державної судової адміністрації України, присяжні (під час виконання ними обов’язків у суді);

д) особи рядового і начальницького складу державної кримінально-виконавчої служби, податкової міліції, особи начальницького складу органів та підрозділів цивільного захисту, Державного бюро розслідувань, Національного антикорупційного бюро України;

е) посадові та службові особи органів прокуратури, Служби безпеки України, Державного бюро розслідувань, Національного антикорупційного бюро України, дипломатичної служби, державної лісової охорони, державної охорони природно-заповідного фонду, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізацію державної податкової політики та державної політики у сфері державної митної справи;

є) члени Національного агентства з питань запобігання корупції;

ж) члени Центральної виборчої комісії;

з) поліцейські;

и) посадові та службові особи інших державних органів, органів влади Автономної Республіки Крим;

і) члени державних колегіальних органів.

Але суть – в дрібницях.  Про них як і  про вади аналізованої новели закону (ст. 368-2  КК України) відомо давно і думається, навіть багатьом з тих, хто розробляв законопроект та його  приймав. Тут можна побачити як недолугість авторів, так і ситуацію, коли скористались  послугами «корисних дурнів», так і те і інше. Але це уже інша історія.

Найбільша проблема була закладена в конструкції об’єктивної сторони складу злочину, яка передбачала кару не за незаконне володіння власністю, а за набуття такої власності – в редакції закону «набуття особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, у власність активів у значному розмірі, законність підстав набуття яких не підтверджено доказами»..

Таким чином сформульовані підстави відповідальності,

з одного боку, буцім-то покладали обов’язок на підслідну особу доводити законність підстав набуття ними  відповідної власності, інакше стоїть загроза настання кримінальної  відповідальності,

а з іншого боку в країні існує конституційний принцип презумпції невинуватості, згідно якого ніхто не зобов’язаний доводити свою невинуватість та усі сумніви тлумачяться на користь обвинувачуваного, а отже самим слідчим органам необхідно теж підтвердження того, того коли, як, яким чином предмети злочину (майно, активи) опинились в руках корумпованого чиновника, що не завжди можна довести незаперечними доказами, а отже і неможливо притягнути до відповідальності.

Покладаючи обов’язок доказування на усіх, законодавець чи то  сам заплутався в двох соснах, чи то, «майстерно заплутав» усіх інших, штучно створюючи юридичні колізії та «мокрі паласові доріжки» наступаючи на які можна комусь «стати на розтяжку», а комусь уникати відповідальності.

Для забезпеченні норм кримінального права важливо забезпечити чітку юридичну визначеність та відповідність конституційним принципам права правових приписів КК України при викладенні як конкретних складів злочинів, взагалі, так і положень  ст. 368-2 КК України («Незаконне збагачення»), зокрема. Висловлена тут диспозиція «набуття особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, у власність активів у значному розмірі, законність підстав набуття яких не підтверджено доказами, карається…»,   ускладнює розуміння традиційно зрозумілого  факту отримання хабаря, бо хтось, невідомо хто,  має підтверджувати доказами законність не стільки факту набуття права власності, стільки заплутаних для розуміння  «підстав набуття» права власності, до того ж не то тим, хто передає таку власність, не то тим, хто її отримує, хоча  буцім то паралельно ще діє і  принцип презумпції невинуватості, згідно якого кожен апріорі невинуватий і нічого не повинен доводити. Розпливчатість приписів даної норми ускладнює проблему розв’язання конкуренції правових норм, відокремлення даних діянь від схожих, викладених в ст. 368 КК України  щодо «одержання неправомірної вигоди».

Між тим, з часу існуванні ст. 368-2  КК України Національне антикорупційне бюро відкрили провадження та здійснювали розслідування за даною статтею 50 кримінальних справ, в тому числі і відносно окремих народних депутатів, чиї статки не відповідали деклараціям про прибутки. Підозри за цією статтею повідомили екс-виконувачу обов’язків голови Державної фіскальної служби Мирославу Продану та деяким іншим чиновникам.

Набуття у власність активів, законність підстав набуття яких не підтверджено, може проявлятись, як у вчиненні дій маючих ознаки отримання хабаря, але без ознак зловживання на користь  давальника,  так і здійсненні інших дій, які мають ознаки одержання неправомірної вигоди, але  об’єктивна сторона даного злочину не пов’язує його карність з наявністю зловживання службовим становищем при отриманні активів у свою власність, чи їх передачею іншим особам.

В реаліях існування нашої системи корупції і казнокрадства,  отриманих службовою особою активів може мати місце в різних формах замаскованої латентної економічної злочинності (так званої «білокомірцевої злочинності»), факти та обставини вчинення яких складно виявляти та викривати, наприклад різні «відкати» чи маніпуляції з так званим ПДВ, шахрайські дії в сфері бізнесу, банківської, кредитної, інвестиційної, фінансової діяльності, приватизації, легалізації (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом, ухилення від сплати податків та обов’язкових платежів тощо. Відповідно посадові та службові особи уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, зобов’язані декларувати свої прибутки, а в разі наявності у них активів, законність походження яких не підтверджена доказами, опиняються в правовому полі дії коментованої статті. За указаної редакції закону це малоймовірно.

У Верховній Раді України уже розглядався законопроект щодо  зміни поняття незаконного збагачення у Кримінальному кодексі. Відповідний законопроект з’явився на сайті парламенту 18 січня 2018 року.

26 червня Велика палата Конституційного Суду України у формі письмового провадження розпочала розгляд справи за конституційним поданням 59 народних депутатів України щодо відповідності Конституції України (конституційності) статті 368-2 Кримінального кодексу України – незаконне збагачення.

На думку народних депутатів України, стаття 368-2 КК України не узгоджується з приписами Основного Закону України щодо: верховенства права; відсутності зворотної дії в часі законів та інших нормативно-правових актів, які не пом’якшують або не скасовують відповідальності особи; заборони притягувати до відповідальності за діяння, які на час їх вчинення не визнавалися законом як правопорушення; заборони притягувати особу до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення двічі; презумпції невинуватості особи; звільнення особи від обов’язку доводити свою невинуватість у вчиненні злочину; неприпустимості обґрунтування обвинувачення на припущеннях; можливості особи не давати показання або пояснення щодо себе, членів сім’ї чи близьких родичів; рівності усіх учасників судового процесу перед законом і судом; змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Якби ж так оперативно слуги народу реагували не тільки на ті недосконалі норми законів, які торкаються їх інтересів, а й на усі інші невдалі «інноваційні опуси» правотворення. Та ніщо й  не мішало депутатам самим скорегувати указаний закон.

Відтак проблема, породжена самими законотворцями, як естафетна паличка, була передана ними ж до іншої державної інституції – професіоналів права Конституційного суду України. Що це було, піклуванням про якість закону чи використання гіпертрофованої концепції Троянського коня.

Конституційний суд України встановив невідповідність ст. 368-2 КК України («Незаконне збагачення») ст. 62 Конституції України, принципу верховенства права та юридичної визначеності, чим,

з одного боку, прийняв законне рішення і підтвердив те, що непорушно стоїть на засадах верховенства права,

а, з іншого боку, надав фактично безцінну послугу усім фігурантам існуючих відповідних кримінальних справ, своєрідним чином амністувавши їх.

Те що Конституційний суд України прийняв законне рішення, майже ніким не оспорюється.

Правова визначеність передбачає формулювання в законі чітких, однозначних і  зрозумілих правових приписів, за яких забезпечується легкість та доступність з’ясування змісту права і юридично забезпечену можливість скористатись цим правом, передбачуваність застосування правових норм, а встановлювані законом обмеження будь-якого права повинні базуватися на критеріях, які дадуть змогу особі  відокремлювати  правомірну  поведінку від  протиправної,  передбачати юридичні наслідки своєї поведінки.

Залишається лише визначитись з тим, як бути зі ст. 20 «Незаконне збагачення» Конвенції Організації Об’єднаних Націй проти корупції, підписаної 31.10.2003. Адже міжнародні угоди, ратифіковані Україною, якщо вони не протирічать Конституції України,  мають силу закону, до того ж їх сила більша ніж скасовані і чинні норми КК України. І хоча дана норма не указує на те, які мають держави встановлювати санкції, вона більш конструктивніше  указує на об’єктивну сторону злочину – «збільшення активів державної посадової особи».

Звернемо увагу на тонку різницю «збільшення активів» (Конвенція), та «набуття у власність активів» (КК України).  Ось тут, як кажуть «собака зарита». Збільшення можна просто зафіксувати, а набуття потребує доведення, коли, як, яким чином і т.д.  Але це складна матерія для наших законодавців.

Немає проблем, яких ми не можемо створити.

Фактично  депутати,  замість усунення своїх опусів, «розгрібали жар» руками суддів КС України.

Питання  в тому, чи мав змогу КС України розглядати подання слуг народу в більш «розумні строки провадження», тобто чи  міг розглядати справу ще з три місяці тощо, так би мовити «позволікати» зі своїм рішенням, рівно як і питання чи міг за цей час Парламент сам здійснити уточнення свого ж закону (виключаючи закриття відповідних кримінальних справ щодо їх фігурантів), для мене риторичні, але для суспільства залишаються без відповіді.  Маємо, що маємо.  Слава Україні!

Епілог.

Підвищенню ефективності і розширенню можливостей протидії корупції сприяло б встановлення кримінальної відповідальності за: «Умисне незаконне збагачення, тобто умисне незаконне отримання у власність, або незаконне володіння, користування чи розпорядження значними активами чи значне збільшення активів, яке перевищує її законні доходи особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування…». Це стало б засобом належної імплементації в національне законодавство ст. 20 «Незаконне збагачення» Конвенції Організації Об’єднаних Націй проти корупції, підписаної 31.10.2003.

Володимир Тертишник, доктор юридичних наук, професор,

академік Академії політичних наук України,

професор кафедри кримінально-правових дисциплін

Університету митної справи та фінансів